Scheinselbstständigkeit und § 266a StGB: Wenn Hauptzollamt (FKS) und Rentenversicherung ermitteln

Was ist Scheinselbstständigkeit - und wann wird sie strafbar?

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn ein Auftragnehmer nach dem Vertrag als Selbstständiger auftritt, die Tätigkeit tatsächlich aber als abhängige Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV ausgeübt wird. Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung als Werk-, Dienst- oder Freelancer-Vertrag, sondern der gelebte Vollzug: Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers.

Strafbar wird die Konstellation über § 266a StGB. Wer als Arbeitgeber die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung vorenthält (§ 266a Abs. 1 StGB) oder die Arbeitgeberanteile unter Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Pflichten nicht abführt (§ 266a Abs. 2 StGB), begeht eine Straftat. Es handelt sich um ein echtes Unterlassungsdelikt: Die Tat ist mit dem Verstreichen des Fälligkeitstermins nach § 23 Abs. 1 SGB IV vollendet.

Erforderlich ist Vorsatz. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 24.09.2019 (1 StR 346/18) klargestellt, dass die Fehlvorstellung über die eigene Arbeitgeberstellung ein Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB ist - der Vorsatz entfällt. Eine fahrlässige oder leichtfertige Begehung stellt § 266a StGB nicht unter Strafe; Abs. 4 regelt lediglich besonders schwere Fälle der vorsätzlichen Tat. Straffrei bedeutet aber nicht sanktionsfrei: Bei Leichtfertigkeit kommen insbesondere eine Ordnungswidrigkeit nach § 8 Abs. 3 SchwarzArbG (Geldbuße bis 50.000 Euro), Meldeverstöße nach § 111 SGB IV, hinsichtlich der Lohnsteuer § 378 AO sowie bei Organisationsmängeln § 130 OWiG in Betracht; die Beitragsnachforderung nebst Säumniszuschlägen bleibt ohnehin unberührt. Gerade in Abgrenzungsfällen zwischen Werkvertrag und Beschäftigung ist dieser Irrtum regelmäßig der zentrale Ansatzpunkt der Verteidigung.

§ 266a StGB: Tatbestand, Strafrahmen und Verjährung

Der Strafrahmen des § 266a StGB reicht von Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. In besonders schweren Fällen nach § 266a Abs. 4 StGB - etwa bei Vorenthaltung in großem Ausmaß aus grobem Eigennutz, unter Verwendung nachgemachter Belege oder als Mitglied einer Bande - droht Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

Für die Verjährung gilt seit der Rechtsprechungsänderung durch den BGH (Beschluss vom 01.09.2020, 1 StR 58/19) die Fünfjahresfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB ab Fälligkeit des jeweiligen Beitragsmonats. Die frühere Rechtsprechung, die auf das Erlöschen der Beitragspflicht abstellte, ist aufgegeben. Jeder Beitragsmonat ist eine eigene Tat mit eigenem Verjährungslauf.

Davon strikt zu trennen ist die beitragsrechtliche Verjährung: Die Deutsche Rentenversicherung kann Beiträge grundsätzlich vier Jahre, bei vorsätzlicher Vorenthaltung jedoch dreißig Jahre rückwirkend nachfordern (§ 25 Abs. 1 SGB IV). Eine strafrechtlich bereits verjährte Beitragslast kann beitragsrechtlich also weiterhin vollstreckbar festgesetzt werden.

Wie prüft die Finanzkontrolle Schwarzarbeit? Ablauf einer FKS-Prüfung

Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) ist eine Einheit des Hauptzollamts und prüft nach §§ 2 ff. SchwarzArbG regelmäßig unangekündigt: Betreten der Geschäftsräume, Befragung angetroffener Personen, Einsicht in Verträge, Rechnungen und Lohnunterlagen. Besteht ein Anfangsverdacht nach § 266a StGB, wechselt die FKS in die Rolle einer Ermittlungsbehörde mit polizeilichen Befugnissen - einschließlich Durchsuchung und Beschlagnahme. Sie leitet dabei nicht nur Strafverfahren ein, sondern verfolgt leichtfertige oder fahrlässige Verstöße auch als Ordnungswidrigkeiten nach dem SchwarzArbG und dem OWiG.

Auslöser sind in der Praxis häufig Betriebsprüfungen der Rentenversicherung nach § 28p SGB IV, negativ verlaufene Statusfeststellungsverfahren, Kontrollmitteilungen anderer Behörden, Insolvenzen von Subunternehmern oder anonyme Anzeigen. Für das richtige Verhalten während einer Prüfung oder Durchsuchung gilt eine klare Linie:

1. 1Bewahren Sie Ruhe, lassen Sie sich Dienstausweise sowie den Prüfungs- oder Durchsuchungsbeschluss zeigen und notieren Sie die Namen der Beamten.
2. 2Machen Sie keine Angaben zur Sache - als Beschuldigter steht Ihnen ein umfassendes Schweigerecht zu; vollständiges Schweigen darf nicht zu Ihrem Nachteil gewertet werden.
3. 3Kontaktieren Sie unverzüglich eine im Wirtschaftsstrafrecht erfahrene Verteidigung und bitten Sie darum, deren Eintreffen abzuwarten.
4. 4Dulden Sie die Maßnahme, ohne aktiv mitzuwirken; geben Sie Unterlagen nicht freiwillig heraus und widersprechen Sie der Sicherstellung zu Protokoll.
5. 5Dokumentieren Sie, welche Räume durchsucht und welche Unterlagen oder Datenträger mitgenommen werden.
6. 6Weisen Sie Mitarbeiter darauf hin, dass niemand zu spontanen Aussagen verpflichtet ist; für Zeugenvernehmungen kommt Zeugenbeistand in Betracht.

Abgrenzungskriterien: Selbstständig oder abhängig beschäftigt?

Die Abgrenzung erfolgt durch eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV die Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Was die Parteien in den Vertrag geschrieben haben, tritt hinter den tatsächlichen Vollzug zurück.

Das Bundessozialgericht hat diese Linie im sogenannten Herrenberg-Urteil (Urteil vom 28.06.2022, B 12 R 3/20 R) geschärft: Auch wenn beide Seiten erkennbar eine selbstständige Tätigkeit vereinbaren wollten, entscheidet die Eingliederung in den fremden Betrieb. Die Entscheidung wirkt weit über Musikschulen hinaus - sie prägt heute die Statusprüfung bei Honorarkräften, IT-Freelancern und Subunternehmern gleichermaßen.

Persönliche Folgen für Geschäftsführer: Haftung, Nachforderung, Bestellsperre

Die strafrechtliche Verantwortung trifft die handelnden Personen. Bei einer GmbH ist Arbeitgeberin zwar die Gesellschaft; die Abführungspflicht trifft jedoch über § 14 Abs. 1 StGB den Geschäftsführer persönlich - nach der Rechtsprechung auch den faktischen Geschäftsführer. Zivilrechtlich haftet er für vorenthaltene Arbeitnehmeranteile mit seinem Privatvermögen (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB).

Wirtschaftlich wiegt die Beitragsnachforderung oft schwerer als die Strafe. Das Unternehmen schuldet den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28e SGB IV); bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen gilt das gezahlte Honorar über die Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV als Nettoentgelt und wird auf ein Bruttoentgelt hochgerechnet. Hinzu kommen Säumniszuschläge von einem Prozent je Monat (§ 24 SGB IV).

Eine Verurteilung nach § 266a StGB zu Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr löst zudem die Bestellsperre des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG aus: Der Betroffene kann für fünf Jahre ab Rechtskraft nicht Geschäftsführer einer GmbH sein. Vergleichbare Ausschlüsse gelten für Vorstände einer Aktiengesellschaft (§ 76 Abs. 3 AktG).

Parallelrisiko Lohnsteuer: § 370 AO neben § 266a StGB

Scheinselbstständigkeit ist regelmäßig zugleich ein Lohnsteuerfall. Wer Arbeitgeber ist, muss Lohnsteuer einbehalten, anmelden und abführen (§§ 38 ff., 41a EStG); unterbleibt dies, steht der Vorwurf der Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO im Raum. Neben dem Verfahren von FKS und Staatsanwaltschaft ermittelt dann die Bußgeld- und Strafsachenstelle des Finanzamts - zwei Strafverfahren aus einem Sachverhalt.

Steuerlich haftet der Arbeitgeber für die nicht einbehaltene Lohnsteuer nach § 42d EStG. Umsatzsteuerlich entsteht ein weiteres Problemfeld: Der vermeintlich Selbstständige hat Rechnungen mit ausgewiesener Umsatzsteuer gestellt, die er als Nichtunternehmer nach § 14c UStG schuldet, während der Auftraggeber den geltend gemachten Vorsteuerabzug verlieren kann.

Verteidigung in diesen Verfahren ist Koordinationsarbeit. Sozialversicherungsrecht, Lohnsteuer und Strafrecht greifen ineinander; Erklärungen gegenüber einer Behörde wirken in die anderen Verfahren hinein. Eine tragfähige Strategie stimmt deshalb Statusverfahren, Beitragsbescheid, Steuerfestsetzung und Strafverteidigung von Beginn an aufeinander ab - im Idealfall, bevor die erste Aussage gemacht wird.